3月26日，中国行为法学会廉政研究委员会驻浙江培训中心，在国家法官学院浙江分院（亦是举办支持单位）召开了一场司法实务研讨会。本次研讨会的主题内容是：公司股东以向本单位主张债权（或者是出借给公司的本息，或者是应得的分红，或者是其他合法性权益）为由，利用职务便利，从公司套取相应的资金占为己有，是否构成职务侵占罪？如何在司法适用层面正确把握两者的界限？

出席本次研讨会的专家学者分别有：王霞芳（浙江省人民检察院第四检察部主任）、干金耀（浙江省高级人民法院刑三庭副庭长）、刘延和（浙江省高级人民法院刑三庭副庭长），梁健（浙江大学光华法学院副教授）、姜前（浙江省工商联法律服务部部长）、钭卓珍（浙商博物馆副馆长）、徐雳（中国行为法学会驻浙江分会执行副主任）等。

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根据我国《刑法》第271条之规定，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。在司法实践中，公司、企业或者其他单位的工作人员，尤其是公司实际控制人、股东或者高管人员，基于债权或其他合法权益主张，利用职务便利，将本单位相应数额的财物占为己有的行为，是否构成职务侵占罪，需要科学把握并严格界定。

比如：甲和乙共同成立一家房地产开发公司，甲是大股东（占比70％），乙是小股东（30％），公司日常经营管理均由甲一人负责，乙不仅部分出资由甲代为垫付，且基本对公司日常事务一概不管。由于房地产开发需要大量的资金，除实缴的注册资本金4000万元之外，还有1亿元的资金缺口。为解决该1亿元的资金缺口，甲只能替公司对外进行融资，或者将自己和亲戚朋友的钱借给公司，或者个人从其他公司或自然人处借来款项再出借给公司，或者以公司名义对外借来款项但经过甲的账户进入公司（为的是规避此前企业与企业之间不得资金拆借的规定），恰逢08年金融危机之后，民间借款利息超高，月均利息达30％。为此，甲在替公司融资开发的过程中，承担了3000千万元的利息成本。在房产开始预售之后，甲为了弥补自己替公司承担融资还本付息所带来的损失，以多支付建筑商工程款的方式（辩解是为避税）从公司套取了2500万元的款项。那么对于甲的该种套取资金行为，是否构成职务侵占罪？

针对上述法律适用问题，与会专家进行了充分的讨论，最后基本达成一致意见，并给出了以下几条法律适用上的指导原则及建议：

1.准确的法律适用不能脱离具体案件的案情，现实生活中每个案件都不一样，必须从具体案件入手，具体案件具体分析，不能一概而论，不能脱离案情泛泛地去讨论法律适用问题。

2.此类案件多半是刑民交叉案件，民事法律更加注重形式判断，刑事法律更加注重实质判断，因此必须根据具体案情，在形式判断的基础之上，再做一个更高层次的实质化判断——即将那些形式上虽然符合职务侵占罪构成要件、但是实际上不具有法益侵害性的行为排除在职务侵占罪之外。一般而言，只要双方存在民商事纠纷，即可阻却财产犯罪，包括某些经济犯罪的成立，这应当是目前刑法学界和司法实务界已经达成的共识。

3.对于研讨会中涉及的几个案例，要深入了解案件本身所涉及到的特殊行业习惯、背景及政策性因素（如房地产行业的特殊性在于需要大量资金，在难以获得银行贷款的情况下，只能通过民间高息融资手段解决），综合考虑、评判，不能简单地机械化适用法律，更不能动辄将民商事纠纷上升到刑事犯罪层面，甚至动用刑事手段插手经济纠纷。

4.对于研讨会所涉案例的司法认定，在既定事实的基础之上，可以从以下三个层面来作出综合分析判断：第一，公司股东与本单位之间是否存在客观真实的债权债务纠纷或者其他合法性权益纠纷（比如出借给公司借款的本金、利息或者应当分得的股权红利等）；第二，公司股东利用职务便利占有的本单位财物数额（如套取单位资金用于归还自己出借给公司的本息或者自己为单位垫付的资金等），与其向单位主张的债权数额之间是否大致相当；第三，行为人实施占有并冲抵自己所主张的债权行为之后，是否有所隐瞒并重复申报或主张上述债权或其他合法性权益。

假如公司股东与本单位之间确实存在客观真实的债权债务或者其他合法性权益纠纷，且利用职务便利占有本单位财物的数额小于或者大致等于所主张的债权数额，事后又没有隐瞒上述事实，更没有重复申报或主张上述债权的，则即便行为人所采取的自救（或自助）行为在程序上有所不当（即没有通过合法的协商或者诉讼程序），但鉴于其在主观上没有非法占有的目的，客观上也没有造成单位是实际经济损失，因此行为人不构成职务侵占罪。

最后，与会专家表示，如何在错综复杂的司法实践中，正确的把握证据，厘清事实，并准确适用法律，做到不枉不纵，是一个永恒地课题，也是每一个司法从业人员必须时时如履薄冰去慎重对待的。诚如某法官所言，司法人员办理的不仅仅是一个个案件，而是他人的一个个人生。

此次研讨会，邀请到的上述司法领域专家学者，对于涉民营企业和民营企业家合法权益保护领域的法律适用课题进行充分的发言、讨论，为该类型案件的司法适用提供了宝贵的建设性意见，相信对以后类似案件的处理将产生重大参考意见，同时也会大力推动优质营商环境的法治建设。

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